Does the COVID-19 Crisis Enable the Use of the Failing Firm Defence in Merger Control? (Available in Finnish)

Authors: Laura Sainio and Meri Vanhanen

Lisääntyykö failing firm -puolustuksen käyttö yrityskauppavalvonnassa Covid-19-kriisin seurauksena?

Meneillään oleva koronaviruspandemia vaikuttaa myös kilpailuoikeuden soveltamiseen. Vaikka pandemian seurauksia on yritetty lieventää monin tavoin, muun muassa EU:n valtiontukisääntelyn tilapäisillä lievennyksillä, kriisin vaikutuksia tullaan todennäköisesti näkemään myös yrityskauppavalvonnassa yrityksien ajautuessa maksukyvyttömiksi. Vaikeuksiin joutuneet yritykset voivat olla kiinnostava hankintakohde muille yrityksille, jolloin niin kutsuttu failing firm -puolustus saattaa nousta yrityskauppavalvonnassa aiempaa enemmän esille. Kilpailunvastaisiin vaikutuksiin johtava yrityskauppa, jota viranomainen ei muutoin hyväksyisi, voidaan sallia failing firm -puolustuksen nojalla, mikäli yksi kaupan osapuolista on taloudellisiin vaikeuksiin ajautunut, maksukyvytön yritys.

Euroopan komissio on katsonut seuraavat kolme edellytystä erityisen olennaisiksi failing firm -periaatteen soveltamisessa.

1. Maksukyvytön yritys joutuisi lähitulevaisuudessa poistumaan markkinoilta taloudellisten vaikeuksien vuoksi, ellei toinen yritys osta sitä.
   
   
2. Ei ole olemassa vaihtoehtoista ostajaa, joka johtaisi vähemmän kilpailunvastaisen sulautuman syntymiseen.
   
   
3. Jos yrityskauppa ei toteudu, maksukyvyttömän yrityksen omaisuus poistuu väistämättä markkinoilta.

On yrityskaupan ilmoittajan vastuulla pystyä osoittamaan, ettei yrityskaupan jälkeinen kilpailurakenteen heikkeneminen ole seurausta yrityskaupasta. Todisteita voi joutua toimittamaan huomattavan paljon. Myös ajoituksella on väliä: komissio on tapauskäytännössään antanut vähemmän painoarvoa failing firm -argumenteille, joihin on vedottu vasta yrityskauppailmoituksen jättämisen jälkeen.

Sekä Suomessa että EU:ssa failing firm -puolustus on hyväksytty yrityskaupan perusteena toistaiseksi vain harvoin, vaikka siihen vedotaankin suhteellisen usein.

• Komissio hyväksyi failing firm -puolustuksen ensimmäisen kerran vuonna 1993 asiassa Kali+Salz/Mdk/Treuhand, jonka jälkeen perustelu on hyväksytty vain kolmesti, silloinkin laajojen taloudellisten ja muiden todisteiden toimittamisen jälkeen (asiat BASF/Eurodiol/Pantochim, Nynas/Shell/Harburg Refinery ja Aegean/Olympic II).
• Suomessa failing firm -perustelua on arvioitu muun muassa yrityskaupassa, jossa Ruokakesko Oy osti Suomen Lähikauppa Oy:n. KKV:n mukaan Suomen Lähikaupan kilpailuasema ja taloudellinen tilanne oli jo pitkään ollut erittäin vaikea ja yhtiö olisi joka tapauksessa poistunut lähitulevaisuudessa markkinoilta. Muita kotimaisia tai ulkomaisia ostajaehdokkaita ei ollut, joten päivittäistavaramarkkinat olisivat keskittyneet ilman yrityskauppaakin.

Kevään aikana failing firm -puolustus on ollut esillä ainakin Iso-Britanniassa, jossa kilpailuviranomainen on alustavasti hyväksynyt yrityskaupan, jossa Amazon hankkii vähemmistöosakkuuden ruoan kotiinkuljetuspalvelua tarjoavassa Deliveroossa. Deliveroo ilmoitti viranomaiselle koronapandemian vaikuttaneen sen liiketoimintaan tavalla, joka pakottaisi sen poistumaan markkinoilta ilman Amazonin sijoitusta yritykseen. Ensimmäisessä arviossaan kilpailuviranomainen katsoi, että ilman sijoituksen Deliveroolle tuomaa rahoitusta yhtiö joutuisi poistumaan markkinoilta, mikä olisi kilpailun kannalta haitallisempaa kuin kaupan toteutuminen.  Koronaviruspandemian edetessä Deliveroon taloudellinen asema kuitenkin koheni, eikä kilpailuviranomainen katsonut failing firm -puolustuksen enää soveltuvan tilanteeseen, sillä Deliveroo ei sen mukaan todennäköisesti enää poistuisi markkinoilta, vaikka yrityskauppa ei toteutuisikaan. Kauppa arvioidaankin nyt sen kilpailuvaikutusten perusteella, ja lopullista päätöstä asiassa odotetaan elokuussa.

Vuosien 2007–2009 finanssikriisin jälkimainingeissa komissio torjui ajatuksen siitä, että kriisin seurauksena failing firm -puolustuksen käyttöön voitaisiin suhtautua lievemmin. Vaikka koronaviruspandemia on hyvin erityyppinen kriisi, on EU:n kilpailuasioista vastaava komissaari Margethe Vestager sanonut failing firm -puolustukseen viitaten, ettei yrityskauppavalvonnan nykyisiä käytäntöjä ole koronapandemian takia tarpeen lieventää, mutta komissio ottaa failing firm -argumentit huomioon tutkinnassaan.

Nyt meneillään oleva pandemia on aiheuttanut odottamattomia ja mittavia vahinkoja taloudelle ja yritysten toimintakyvylle. Olosuhteiden nopeat muutokset vaatinevat joustavuutta myös kilpailuviranomaisilta. Failing firm -puolustukseen on kilpailuviranomaisen taholta perinteisesti suhtauduttu pidättyvästi. Kun perusteet puolustukselle löytyvät, voisi viranomaisen aiemman linjan höllentäminen kuitenkin tuoda kaivattua helpotusta yritysten ahdinkoon poikkeuksellisessa tilanteessa.