New Guidance on Merger Control – Almost Any Deal Could End Up Being Reviewed by the European Commission (Available in Finnish)

Authors: Meri Vanhanen and Susanna Kyllöinen

Yrityskauppavalvontaan uutta ohjeistusta – komissio voi jatkossa edellyttää lähes minkä tahansa yrityskaupan ilmoittamista

Yrityskauppa voi edellyttää kansallisen kilpailuviranomaisen tai Euroopan komission lupaa, mikäli yrityskaupan osapuolten liikevaihto ylittää tietyt kansalliset tai komission määrittämät, yleensä yhtiöiden liikevaihtoon liittyvät, rajat.

Komissio on tänä keväänä antanut uusia ohjeita yrityskauppavalvontaa koskevan EU:n sulautuma-asetuksen 22 artiklan soveltamisesta. Artikla liittyy jäsenvaltioiden ja komission väliseen niin kutsuttuun siirtomekanismiin eli toimivaltaan tutkia yrityskauppojen kilpailuvaikutuksia. Siirtomekanismin avulla jäsenvaltio voi pyytää komissiota tutkimaan yrityskaupan, jonka tutkinta ei muutoin kuuluisi komission toimivaltaan.

Siirto komissiolle mahdollinen liikevaihdosta riippumatta

Yrityskauppoja on aiemmin siirretty komission tutkittavaksi artiklan 22 nojalla vain harvakseltaan ja yleensä ainoastaan sellaisissa tilanteissa, joissa kansalliset liikevaihtorajat ovat ylittyneet.

Uudella ohjeistuksella komissio kannustaa jäsenmaiden kilpailuviranomaisia (Suomessa KKV) siirtämään yrityskauppoja komissiolle myös eräissä tapauksissa, joissa kansalliset liikevaihtorajat eivät ylity. Komissio pyrkii tällä tavalla saamaan yrityskauppavalvonnan piiriin sellaiset yritysjärjestelyt, joihin osallistuu toimijoita, joiden liikevaihto on pieni, mutta joilla on suuri kilpailupotentiaali EU:n sisämarkkinoilla. Tavoitteena on estää nk. tappajaostot, joissa isot yhtiöt ostavat lupaavat uudet kilpailijat aikaisessa vaiheessa pois markkinoilta.

Komission mukaan yrityksen (vähäinen) liikevaihto ei välttämättä heijasta sen todellista tai tulevaa kilpailuvaikutusta markkinoilla esimerkiksi niissä tilanteissa, joissa

• yritys on startup tai vastikään markkinoille tullut kilpailun kannalta potentiaalinen yritys, jolla ei välttämättä ole vielä merkittävää liikevaihtoa tuottavaa toimintamallia (tai sellaisen kehittäminen on alkutekijöissään),
• yritys harjoittaa merkittävää innovointia tai tutkimusta,
• yritys on merkittävä kilpailija tai potentiaalinen kilpailija,
• yritys omistaa kilpailun kannalta merkittäviä etuja, kuten raaka-aineita, infrastruktuuria, dataa tai immateriaalioikeuksia, tai
• yritys tarjoaa palveluja tai tuotteita, jotka ovat avainasemassa muilla toimialoilla.

Uudenlainen riski huomioitavaksi yrityskauppaprosesseissa

Vaikka artikla 22 koskee kaikkia yrityskeskittymiä, ennakoidaan uudistuksella olevan vaikutusta erityisesti digitaali-, lääke- ja bioteknologia-alojen yrityksiin.

Siirtomekanismin uudenlainen tulkinta lisää yrityskauppaprosessiin liittyvää epävarmuutta, sillä yrityskauppavalvonnan kohteeksi joutuminen ei riipu enää esimerkiksi etukäteen määritellyistä liikevaihto- tai markkinaosuusrajoista, jollaiset useimmissa EU:n jäsenmaissa on käytössä. Yrityskaupan osapuolten saattaa olla eräissä tilanteissa haastavaa arvioida etukäteen, onko kyseessä sellainen järjestely, jonka kansallinen kilpailuviranomainen voisi siirtää komission käsiteltäväksi.

Periaatteessa mikä tahansa yrityskauppa, joka voi vaikuttaa kilpailuun ja rajat ylittävään kauppaan, voidaan siirtää komissiolle. Mahdollisuus siirtomekanismin käyttöön onkin huomioitava jo yrityskaupan alkuvaiheen neuvotteluissa ja dokumentaatiossa muun muassa sen vuoksi, että siirto komissiolle voi tarkoittaa jopa useiden kuukausien viivästyksiä suunniteltuihin aikatauluihin.

Illumina/Grail

Yksi yrityskauppa on jo päätynyt komission tutkittavaksi uuden ohjeistuksen perusteella. Suunnitellussa kaupassa yhdysvaltalainen genomiikan alalla toimiva Illumina on ostamassa syöpätestejä kehittävän, niin ikään yhdysvaltalaisen, Grailin.

Yrityskauppa ei synnyttänyt ilmoitusvelvollisuutta missään EU-jäsenmaassa. Kilpailuviranomaisten mukaan jo korkea kauppa-arvo (7,1 miljardia dollaria) kuitenkin osoitti, ettei Grailin todellinen kilpailumerkitys korreloi sen liikevaihdon kanssa. Grailin kehittämien syöpätestien odotetaan olevan merkityksellisiä tulevaisuudessa ja on tärkeää, että sen teknologia saadaan potilaiden käyttöön nopeasti, laajasti ja kohtuulliseen hintaan.

Illumina ei saa panna yrityskauppaa täytäntöön ennen komission hyväksyntää.

Uusi käytäntö huomioitava jo neuvotteluvaiheessa

Yrityskauppaa suunnittelevat osapuolet joutuvat vastedes ottamaan sulautuma-asetuksen 22 artiklan huomioon jo kaupan neuvotteluvaiheessa etenkin siinä tapauksessa, ettei jonkun osapuolena olevan yrityksen liikevaihto edellä esitetyllä tavalla kuvasta sen todellista arvoa.

Yrityskauppa voidaan ottaa arvioitavaksi jopa kuusi kuukautta kaupan täytäntöönpanon jälkeenkin, mikäli se katsotaan aiheelliseksi – ja poikkeuksellisesti tätäkin myöhemmin.